Sobre la prestación de asesoramiento de la entidad al preferentista

El Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid ha dictado una nueva Sentencia, de 11 de marzo del año en curso, condenando a Banco CEISS por la comercialización indebida de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas por parte de Caja España a un matrimonio de muy avanzada edad, procedimiento éste que he tenido el tremendo Orgullo y Honor de dirigir personalmente, y cuyo resultado por tanto me ha provocado una enorme satisfacción, además de una tremenda alegría por los clientes.

La base de la Sentencia, como en tantos otros casos, gira en torno al error por vicio en el consentimiento, pero como sobre este aspecto ya había hablado de forma más extensa en otro post, quisiera centrarme en la determinación de la relación de asesoramiento que la entidad mantiene con el cliente en la comercialización de estos productos, y que va más allá de la que se suele defender de contrario como una mera relación de “recepción y transmisión de órdenes”.

Su Señoría resuelve esta cuestión de la siguiente forma:

            “Respecto a la posición de la entidad bancaria demandada en el contrato, es decir, sobre la cuestión de si se ha prestado o no asesoramiento a la parte demandante, lo que la demandada niega implícitamente al pretender que la contratación se hizo a iniciativa del cliente, debe tenerse en cuenta que en abril de 2010 el Comité Europeo de Supervisores Financieros (CERS) publicó un documento que pretendía clarificar ese concepto y recientemente ha hecho lo propio la CNMV en su Guía sobre la prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión. En síntesis, los organismos supervisores consideran que se produce asesoramiento, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que sea una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio, y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgo de una operación o servicio financiero, no una información o explicación de las características de un servicio o instrumento financiero; 2) Que sea personalizada explícita o implícitamente, es decir, que tenga en cuenta las circunstancias personales del cliente y se presente como idónea para él; 3) Que se refiera a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, y no de forma genérica a tipos de activos o productos financieros; 4) Que se formule al cliente a través de medios personalizados y no sólo a través de canales de distribución dirigidos al público en general, como anuncios en prensa, televisión o radio; y 5) Ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. Todos estos requisitos deben cumplirse conjuntamente (art. 5.1.g) RD 217/2008”.

Para arrojar más luz, la propia Sentencia continúa en estos términos:

            “A este respecto el art. 63.1.g de la Ley del Mercado de Valores determina que se entiende por asesoramiento en materia de inversión la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, sin que se considere como tal las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial”.

Y concluye con la siguiente aseveración, de la que resalto la parte que considero fundamental:

            “Ciertamente el concepto de asesoramiento se ha ido perfilando, ampliándose en los últimos años, pero el hecho de que no exista contrato escrito de asesoramiento no implica por sí sólo que no se haya podido dar a la parte demandante unas recomendaciones o propuestas específicas y personalizadas con plena cabida en la legislación mencionada, lo que incrementa la diligencia exigible a la demandada en el proceso de contratación”.

 

Entiendo que esta Sentencia aporta, si cabe, todavía más claridad a una cuestión que no obstante sigue debatiéndose en cada procedimiento de esta materia.