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De la misma forma, también en materia de cláusula suelo, y también ayer se hacía pública esta otra Sentencia del Tribunal Supremo que aclara las bases para entender la transparencia o no de estas cláusulas.
Durante la semana trataré de hacer una valoración de ambas pero, de nuevo por su interés, de momento la dejo aquí colgada.
Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena)
PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- “Cajasur Banco S.A.U.” (en lo sucesivo,
Cajasur) ha recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial de
Córdoba que desestimó su recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado
Mercantil que estimó en parte la demanda interpuesta por “Asociación de
Usuarios de Servicios Bancarios, Ausbanc Consumo” en la que ejercitaba una
acción colectiva de cesación de la condición general de la contratación que
Cajasur utilizaba en sus préstamos hipotecarios a interés variable, y que era
del siguiente tenor: «Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de
interés aplicable en cada periodo no podrá ser inferior al [en unos préstamos
era el 3%, en otros, el 4%] nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si
del cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultaran unos
tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán
estos últimos». La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa
estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones relativas
al tipo de interés inicial, índice de referencia y diferencial, forma y plazos
de revisión del tipo de interés e índices de referencia sustitutivos.
2.- El Juzgado Mercantil había apreciado la
nulidad de la condición general, y condenó a Cajasur a eliminarla de sus
contratos de préstamo y a abstenerse de utilizarla de nuevo. Acordó asimismo la
publicación del fallo de la sentencia y su inscripción en el Registro de
Condiciones Generales de la Contratación.
3.- La Audiencia Provincial desestimó el
recurso de apelación que Cajasur interpuso contra la sentencia del Juzgado
Mercantil, para lo cual aplicó la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala
núm. 241/2013, de 9 mayo (en lo sucesivo, sentencia núm. 241/2013), que había
sido dictada pocos días antes.
SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del
recurso
1.- El primer motivo del recurso de casación
se encabeza así: «la sentencia recurrida infringe el artículo 80.1 TRLCU por
incluir en él un deber de transparencia inexistente en nuestro ordenamiento
jurídico».
2.- Los argumentos que fundamentan este motivo
pueden resumirse en que el control de transparencia de las condiciones
generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos con
consumidores que la sentencia núm. 241/2013 enuncia como distinto y añadido al
control de inclusión, configurándose como un doble filtro de transparencia,
carece de base jurídica tanto en nuestro ordenamiento interno como en el
comunitario, puesto que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en
lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE), en sus arts. 4.2 y 5, no establece la
obligatoriedad del control de transparencia, ni tampoco se establece en ningún
pronunciamiento del TJUE. Por ello, alega la recurrente, no existe una exigencia
de interpretación del ordenamiento interno conforme a la Directiva que imponga
ese control de transparencia, sin perjuicio de que los Estados Miembros puedan
optar por establecerlo al transponer la Directiva 93/13/CEE, lo que no sucede
en el caso del art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU). De lo anterior se deriva,
según Cajasur, que al declarar que las cláusulas sobre elementos esenciales del
contrato pueden ser enjuiciadas a través del control de transparencia que
asegure su comprensibilidad o comprensión real por el consumidor adherente, el
Tribunal Supremo, en la citada sentencia núm. 241/2013, hace una labor de
creación judicial del Derecho, que no está admitida en nuestro ordenamiento
jurídico, y no una labor de hermenéutica jurídica, que es la única que podría
realizar el órgano judicial. Concluye Cajasur que la afirmación contenida en la
sentencia núm. 241/2013 de que una cláusula en un contrato concertado con consumidores
no es transparente si no se asegura su comprensibilidad real, de modo que el
adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que para él
supone realmente el contrato celebrado como la posición jurídica que para él
resulta de dicho contrato, es un sugerente postulado “de lege ferenda” [para
una futura reforma de la ley] pero no se deriva de ningún precepto vigente ni
de ningún pronunciamiento del TJUE.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Fundamento jurídico del control de
transparencia
1.- Esta Sala ha declarado en varias
sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las
condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en
especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto
es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre
precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como
las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1
de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en
las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012,
de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de
abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación
a las condiciones generales que contienen la denominada “cláusula suelo”, puede
citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la
posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.
2.- La recurrente alega que este control de
transparencia carece de base jurídica y responde al mero voluntarismo de la
Sala, pues no tiene anclaje en ninguna norma, nacional o comunitaria europea,
ni en la jurisprudencia del actualmente denominado Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (en adelante, TJUE). La Sala no comparte esta apreciación de la
recurrente.
3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de
5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm.
241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012,
de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo
en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al
equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto
principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de
tal forma que no cabe un control del precio.
En este sentido, la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014,
asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13,
ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo
referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica
porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar
ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma
referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto
principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad
de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de
transparencia.
Este doble control consistía, según la
sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que
atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la
Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de
18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez
de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación
general del Código Civil del "error propio" o "error
vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato
tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto
la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado,
esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la
prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo,
es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos
o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación
o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia,
«la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de
incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es
insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para
impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas.
Es preciso que la información suministrada
permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el
objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su
obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de
cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
Por tanto, que las cláusulas en los contratos
concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera
clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento
real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos
legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o
incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de
la Contratación –en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse
cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas
en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto
del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que
pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta
esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter
abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia
trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,
consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del
impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato
según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de
préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales
pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca
subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y
prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del
equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo
representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha
exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia “documental”
verificable en el control de inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1
y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art.
4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, y citaba a tales efectos lo declarado en la
STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de
la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el
contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación
de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de
criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».
5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada
en el asunto C- 26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un
préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar
que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida
por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de
éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de
transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo
de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto
de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo
expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de
conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y
el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma
que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y
comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (párrafo 73),
y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula
contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de
entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y
comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el
contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula
referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras
cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor
pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo».
Esta doctrina ha sido reiterada en la
posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74
declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1,
letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta,
en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una
importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera
transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación
del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas
relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor
informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles,
las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la
sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)».
6.- Lo expuesto lleva a la desestimación de
este motivo del recurso. La Sala, en la sentencia núm. 241/2013, no ha
realizado una labor de “creación judicial del Derecho” que exceda de su función
de complemento del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 del Código
Civil, sino que ha interpretado la normativa interna a la luz de la letra y la
finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal como esta ha sido interpretada por la
jurisprudencia del TJUE. No procede por tanto el planteamiento de cuestión
prejudicial ante el TJUE, por cuanto que el mismo ya ha dictado varias
sentencias en las que fija con claridad el alcance del control de transparencia
que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE.
CUARTO.- Formulación del segundo motivo del
recurso de casación
1.- El segundo motivo del recurso de casación
se encabeza del siguiente modo: «aceptando dialécticamente que el artículo 80.1
TRLCU incorpora un deber de transparencia de cláusulas no negociadas
individualmente con consumidores, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Córdoba, objeto de este recurso de casación vulnera el artículo 80.1 TRLCU, al
considerar no transparentes las cláusulas suelo con base en los criterios
enunciados en la sentencia de 9 de mayo de 2013».
2.- Los argumentos que se alegan para
fundamentar el motivo son, resumidamente, que los criterios enunciados en la
sentencia núm. 241/2013 para declarar la falta de transparencia de las
cláusulas suelo son incorrectos, pues infravaloran indebidamente muchos
elementos de la normativa vigente y de la práctica actual generalizada, como
son los requisitos establecidos en la Orden de 5 de mayo de 1994 y el deber de
advertencia notarial.
Alega la recurrente que algunos hechos o
conductas en que se basa la conclusión de falta de transparencia no se deben a
la voluntad o capricho de las entidades financieras sino que estas venían
obligadas a ello por la Orden de 5 de mayo de 1994, como es el caso de que las
cláusulas suelo se contengan junto a las cláusulas techo, que venía impuesto
dicha Orden. Asimismo, afirma el recurso, la sentencia parte de un determinado
sesgo en la valoración, derivado de los bajos tipos de interés de los últimos
años, pues valora la falta de transparencia únicamente sobre la coyuntura
económica de los años más recientes.
Cajasur considera erróneos los criterios
tomados en consideración por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo
núm. 241/2013 para declarar la falta de transparencia de las cláusulas suelo,
como ocurre con la afirmación de que se crea una apariencia falsa de estar ante
un contrato de interés variable, dada la duración de los préstamos hipotecarios
y la imposibilidad de prever la evolución de los tipos de interés; la
afirmación de que falta información suficiente de que se trata de un elemento
definitorio del objeto principal del contrato y sin embargo se les dio un
tratamiento impropiamente secundario, puesto que tal afirmación se basa
exclusivamente sobre la apreciación del informe del Banco de España sobre cuál
era la preocupación de los clientes al contratar, el importe inicial de la
cuota, y no se valoran las consecuencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo
de 1994 ni el deber de advertencia del notario; la afirmación de que se crea
una apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la
fijación de un techo, puesto que la normativa sectorial impone que la cláusula
de limitación de los tipos de interés contenga tanto las limitaciones a la baja
como al alza; la afirmación de que se ubican entre una abrumadora cantidad de
datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del
consumidor en el caso de las empleadas por el BBVA, pues es consecuencia
ineludible de la exigencia de exhaustividad y de la contratación en masa, e
infravalora el alcance de la oferta vinculante y la advertencia notarial; la
afirmación de que faltan simulaciones de escenarios diversos, relacionados con
el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar, y la inexistencia de advertencia clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otros productos de la propia entidad, puesto que tales
simulaciones fueron meras recomendaciones del Banco de España en el informe que
realizó para el Senado en 2010 y es imposible concebir simulaciones que cubran
siquiera una pequeña parte de los escenarios posibles. Y, por último, alega
Cajasur que el control de transparencia con base en los criterios expresados en
la sentencia solo puede ser apreciada caso por caso, dada la concomitancia con
el error vicio del consentimiento.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
Corrección de los criterios empleados en la
sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 241/2013 para aplicar el
control de transparencia
1.- Una vez sentado que la denominada
“cláusula suelo” debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más
allá del control de incorporación, que verifique que la información
suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que
define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en
el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento
real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de
abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la
sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la
sentencia de esta Sala núm. 241/2013, para verificar si se ha cumplido esa
exigencia de transparencia.
2.- La doctrina sentada en la sentencia núm.
241/2013 no infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y
en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia
adecuada, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los
requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de
determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones
del Euribor.
Pero el cumplimiento de las prescripciones de
dicha norma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las
condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor
adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes
consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.
Las referencias que el recurso hace a la Orden
Ministerial de 28 de octubre de 2011 y a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no
pueden ser tomadas en consideración, puesto que no estaban en vigor cuando se
emplearon las condiciones generales cuestionadas; es más, son posteriores a la
presentación de la demanda.
3.- Tampoco se infravalora la actuación del
notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en
la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, «sin
perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre
el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme
a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la
comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la
reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y,
en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante
con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin
protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial
deber de transparencia». Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU
solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en
los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en
sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden
Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá
sobre los «[…] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en
particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el
Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo
de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm.
241/2013, la razón de considerar abusiva las condiciones generales que
establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el
desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el
establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés
variable pactado.
Por último, la intervención del notario tiene
lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el
momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo
a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más
adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con
base en una información inadecuada.
4.- No es correcta tampoco la afirmación que
realiza el recurso en el sentido de que la normativa sectorial impone que la
cláusula de limitación de los tipos de interés contenga tanto las limitaciones
a la baja como al alza, sin que la recurrente haga más precisiones al respecto.
El apartado 3 del anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 impone
que cuando se establezcan límites máximos y mínimos a la variación del tipo de
interés aplicable al préstamo, se expresarán dichos límites en términos
absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados
límites máximo y mínimo, cuando puedan expresarse así al tiempo del
otorgamiento del documento de préstamo, o de cualquier otro modo, siempre que
resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a
Derecho. No impone, por tanto, que “suelo” y “techo” se incluyan en una misma
cláusula, y menos aún que se haga creando la apariencia de que el suelo tiene
como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
5.- Tampoco la exigencia de exhaustividad en
la información y la contratación en masa justifica, como alega el recurso, que
no pueda darse la información sobre un elemento esencial del contrato, en
cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y
de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las
consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que
pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en
cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de
referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual
nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y
económica derivada del contrato que suscribe.
6.- En cuanto al “sesgo” que el recurso
atribuye al enjuiciamiento del tribunal, que se dice influenciado por las
circunstancias económicas más recientes, no deja de ser una opinión personal de
la recurrente, que como tal difícilmente puede ser combatida si no es negando
que se haya adoptado algún “sesgo” inadecuado por la Sala. Simplemente se ha
constatado el perjuicio que la inserción de dicha condición general, de forma
no transparente, supone para el consumidor adherente cuando como consecuencia
de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el
préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los
diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que
no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada “cláusula suelo”, de
un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en
la inserción de la condición general en el contrato. La afirmación contenida en
el recurso acerca de la “imposibilidad” de hacer simulaciones de escenarios
diversos se contradice con la afirmación de que el propio Banco de España, en
el informe que presentó al Senado, proponía que se hicieran, y carece de un
fundamento razonable. El recurso también niega que mediante la utilización de
estas cláusulas de modo no transparente se cree una falsa apariencia de
préstamos a interés variable. El argumento tampoco se acepta, puesto que la
explicación dada en la sentencia acerca del tratamiento secundario dado a la
cláusula suelo y la falta de información adecuada sobre su trascendencia económica
en el desenvolvimiento de la relación contractual justifica tal afirmación.
Otras consideraciones del motivo del recurso se refieren a la disconformidad
con la valoración de distintos elementos fácticos y pruebas, que muestran
simplemente que la recurrente no comparte la decisión adoptada por el tribunal,
pero que no constituyen propiamente la alegación de una infracción legal
sustantiva que pueda ser rebatida por la Sala al resolver el recurso de
casación. En todo caso, el recurso de casación tiene por objeto la revocación
de la decisión adoptada en la sentencia recurrida como consecuencia de la
denuncia de las infracciones legales que hayan podido cometerse en su
fundamentación, pero no la discusión de todos y cada uno de los razonamientos
contenidos en la sentencia recurrida (es más, en este caso, en la sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia de la Audiencia
Provincial recurrida, pues se llega a impugnar razonamientos de la sentencia de
esta Sala que la sentencia de la Audiencia Provincial no recoge expresamente),
incluso aunque no puedan considerarse como esenciales para la decisión del
litigio, en el sentido de que, aceptada su incorrección, el fallo hubiera sido
otro.
7.- Por último, la alegación de que el control
de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia solo
puede ser apreciado caso por caso, no se comparte, porque es incompatible con
la regulación que tanto el Derecho interno como el comunitario hacen de la
acción colectiva. Las acciones colectivas tienen una destacada importancia en
el control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con
consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC y 53 y siguientes
TRLCU, complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias
que los resuelven y su ejecución, que responden a las exigencias de art. 7 de
la ya citada Directiva 93/13/CEE, y de la Directiva 98/27/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación
en materia de protección de los intereses de los consumidores, y con anclaje
constitucional en el art. 51.1 de la Constitución.
De acuerdo con la tesis mantenida en el
recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las
condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería
incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso
concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar
un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de
la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición
económica no lo sería.
El control abstracto de validez de las
condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que
puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la
sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de
la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia).
Negar la posibilidad de un control abstracto y
obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la
condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la
protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos
eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la
Constitución (art. 51.1).
La posibilidad de tal control abstracto se
justifica por la existencia de condiciones generales de la contratación
empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la
predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos,
propias de la contratación en masa. Siguiendo los argumentos del recurso, no
podrían ejercitarse acciones colectivas en materia de publicidad engañosa, o
tampoco serían posibles enjuiciamientos que supusieran la formulación de
juicios de valor abstractos de cuestiones tales como la confusión marcaria o
constitutiva de competencia desleal, dadas las diferencias en la percepción de
las ofertas publicitarias, los signos distintivos o las presentaciones de
productos que pueden producirse entre los distintos receptores de tales
comunicaciones y que obligarían a realizar el enjuiciamiento caso por caso.
SEXTO.- Formulación del tercer motivo del
recurso
1.- El enunciado que encabeza el tercer motivo
del recurso es el siguiente: «aceptando dialécticamente que el artículo 80.1
TRLCU incorpora un deber de transparencia de cláusulas no negociadas
individualmente con consumidores y que la transparencia de las cláusulas suelo
debe ser examinada con base en los criterios expuestos en la sentencia de 9 de
mayo de 2013, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba objeto de este
recurso de casación vulnera el artículo 80.1 TRLCU al considerar abusivas las
cláusulas suelo con base en los criterios de la sentencia de 9 de mayo de
2013».
2.- Los argumentos que se exponen en el
recurso para fundar este motivo son, resumidamente, que la sentencia núm.
241/2013 formula un criterio de imposible verificación al mencionar como
criterio que debe tomarse en consideración para enjuiciar el carácter abusivo
de una condición general «la evolución previsible de las circunstancias si
estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance
de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo». También
considera erróneo que se afirme que «es preciso ceñir el examen de abusividad
de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia», pues
habría que tomar en consideración lo ocurrido durante los años en que la
cláusula se haya utilizado. Cajasur, en su recurso, critica también que el
juicio de abusividad quede diluido en el juicio de transparencia, de modo que
toda cláusula suelo no transparente sea abusiva. Considera por último la
recurrente que sin la aplicación de la cláusula suelo los tipos medios
aplicables a la cartera hipotecaria habrían sido muy altos, y que las cláusulas
suelo utilizadas en España no son desproporcionadas, exponiendo una serie de
datos sobre el tipo medio de los suelos hipotecarios, su relación con el
interés legal del dinero, la inflación y el coste medio de. préstamo
hipotecario a tipo variable en el resto de Europa, así como sobre la función
económica de las cláusulas suelo y la repercusión económica de dejar de
aplicarlas.
SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.
Falta de transparencia y carácter abusivo de
la condición general
1.- La toma en consideración, como criterio
general para enjuiciar el carácter abusivo de una condición general, de «la
evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o
hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente,
cuando menos a corto o medio plazo» no es contrario al ordenamiento jurídico.
Podrá cuestionarse si en un caso concreto es posible prever esa evolución, y
con qué alcance, pero no que ese pronóstico de evolución de las circunstancias
relevantes en la contratación sea una cuestión sin importancia y no deba
considerarse como un criterio general en dicho enjuiciamiento. Por otra parte,
que el enjuiciamiento abstracto de la validez de una condición general ha de
hacerse teniendo en cuenta el momento de la litispendencia no supone que no se
tome en consideración la evolución de las circunstancias relevantes acaecida
hasta ese concreto momento, como de hecho se hace en la sentencia núm.
241/2013.
2.- La crítica que se formula acerca de que el
juicio de abusividad queda diluido en el juicio de transparencia, de modo que
toda cláusula suelo no transparente es abusiva, no se considera correcta. La
sentencia núm. 241/2013 afirma que «la falta de transparencia no supone
necesariamente que sean desequilibradas» (apartado 250). Tal afirmación se
explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua
para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la
trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre
su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos
negativos para el adherente.
Pero no es ese el supuesto de las llamadas
“cláusulas suelo”.
La falta de transparencia en el caso de este
tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio
del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe,
consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto
económico que le supondrá obtener el préstamo con “cláusula suelo” en el caso
de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la
posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes
en el mercado.
Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013,
apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una
información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su
importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención
del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del
contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es
susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del
consumidor».
3.- Las consideraciones sobre la función
económica de las cláusulas suelo y de los efectos de eliminación práctica que
se hacen en la última parte del motivo del recurso no pueden justificar la
estimación del recurso, sin perjuicio de que en la sentencia núm. 241/2013
fueran tomadas en consideración para fijar los efectos de la nulidad declarada.
Por otra parte, no puede olvidarse que la
sentencia núm. 241/2013 consideró que «las cláusulas suelo son lícitas siempre
que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como
definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos». Por tanto, la sentencia no niega la
licitud, en abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter
abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente en
el sentido que se ha explicado.
OCTAVO.- Formulación del cuarto motivo del
recurso
1.- El motivo cuarto se encabeza con el
siguiente enunciado: «la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida
en una sentencia de Pleno de la Sala 1ª TS de 9 de mayo de 2013, en dos
criterios o máximas: »1ª) El “casuismo que impregna el juicio de valor sobre el
carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de información”,
obliga a ceñir la eficacia de los pronunciamientos” a quienes oferten en sus
contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen
completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos” (apartado
300 de la sentencia de 9 de mayo de 2012). »
2ª) “Las circunstancias enumeradas constituyen
parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido
a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de
circunstancias a tener en cuenta con exclusión de otra. Tampoco determina que
la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda
considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter
eventualmente abusivo” (auto de aclaración de 3 de junio de 2013)».
2.- El motivo se fundamenta en que la
sentencia de la Audiencia Provincial ha desestimado el recurso de apelación
sobre la base de limitarse a citar o transcribir determinados pronunciamientos
de la sentencia núm. 241/2013, sin incluir ninguna consideración o razonamiento
propios del caso enjuiciado. Ello supondría una palmaria infracción jurídica
sustantiva porque no se ha razonado si hay o no otros aspectos en las cláusulas
objeto del litigio que eliminen los aspectos declarados abusivos en las
cláusulas enjuiciadas por la sentencia núm. 241/2013, infringiendo la doctrina
establecida en esta, lo cual debería llevar a casar la sentencia y fallar como
órgano judicial de instancia, a cuyo efecto se debería permitir a la recurrente
hacer las alegaciones sobre aspectos fácticos, con la proposición de las
correspondientes pruebas, y sobre los aspectos jurídicos para realizar el
enjuiciamiento correspondiente.
NOVENO.- Decisión de la Sala.
Inexistencia de la infracción denunciada.
1.- La sentencia de la Audiencia Provincial
expone cuál es la doctrina contenida en la sentencia, del Pleno de esta Sala,
núm. 241/2013, y a continuación acomete la tarea de aplicarla al caso sometido
a su consideración. En varios de sus pasajes, hace mención a la similitud entre
el supuesto enjuiciado en la sentencia núm. 241/2013 y el resuelto por la
Audiencia, así como, más concretamente, la similitud de las propias cláusulas
suelo enjuiciadas. Estas menciones constituyen una motivación adecuada de la
aplicabilidad de la doctrina de la sentencia núm. 241/2013 al supuesto
enjuiciado por la Audiencia Provincial. La sentencia recurrida realiza también
una serie de consideraciones en las que traslada la doctrina sentada en la
citada sentencia de esta Sala al supuesto enjuiciado por la Audiencia
Provincial, como es que en el caso enjuiciado falta información suficientemente
clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato, se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente
contraprestación de la misma, no existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar, y no hay información previa clara y
comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le
ofertan las mismas.
2.- Lo expuesto muestra que la Audiencia Provincial no se ha limitado, como
pretende Cajasur, a trasladar acríticamente la doctrina sentada en la sentencia
de esta Sala, sin tomar en consideración las circunstancias concurrentes en el
caso enjuiciado, sino que ha justificado la aplicación de distintos
razonamientos de tal sentencia porque los supuestos sobre los que se pronuncian
ambas sentencias son similares, y concurren las circunstancias fácticas más
importantes que determinaron la declaración por esta Sala de la nulidad de la
condición general que contenía la llamada “cláusula suelo” por falta de transparencia
determinante de su carácter abusivo. Por tales razones, el motivo debe ser
desestimado.
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