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Por fin (gracias a
notasdejurisprudencia.blogspot.com) tenemos ya la “afamada” nueva Sentencia del
Supremo sobre “cláusulas suelo” que, evidentemente, no dejará indiferente a
nadie.
En posteriores días trataré
de subir algún resumen con apreciaciones más concretas. De momento, y ya que la
considero de vital interés para todos, la dejo aquí puesta.
Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ). Voto Particular.
Resumen
de Antecedentes.
PRIMERO.-
Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso
los siguientes:
1.
La representación de don Andoni Murga Arteta y doña Ziortza Mendivil Eguiluz,
presentó demanda de juicio ordinario, de la que conoció el Juzgado de lo
Mercantil número uno de Vitoria-Gasteiz, ejercitando acción declarativa de
nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de
cantidad contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), en la que, tras
exponer los hechos en los que basaba la misma y citar los fundamentos de
derecho, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que: i) Declare
la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general
de la contratación descrita en el hecho primero de la presente demanda, es
decir, de las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable que
establecen un tipo mínimo de referencia; ii) Condene a la entidad financiera a
eliminar dicha condición general de la contratación en ambos contratos; iii)
Condene a BBVA a la devolución al prestatario de la cantidad de “importe cobrado
hasta la fecha de la demanda”, en virtud de la aplicación de la referida
cláusula; iv) Condene a BBVA al pago a favor del prestatario de todas aquellas
cantidades que se vayan pagando por éste en virtud de la aplicación de la
referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada
cobro y hasta la resolución definitiva del pleito; v) Condene a la demandada a
abonar a mi representada el interés legal incrementado en dos puntos conforme a
lo establecido en el artículo 576 LEC y; vi) Condene a las costas a la parte
demandada con expresa imposición.
2.
La parte demandada se opuso a las pretensiones deducidas en su contra y el
Juzgado dictó sentencia el 2 de julio de 2013, estimatoria de la demanda, en la
que declaraba que la cláusula objeto de debate era una verdadera condición
general de la contratación y además era abusiva, basándose para ello en
numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la sentencia de Pleno de
esta Sala, de 9 de mayo de 2013. A pesar de tener conocimiento de esta sentencia
de Pleno de la Sala, condenó a BBVA a la devolución a los demandantes del
importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la
referida cláusula, pero sin motivar su decisión.
3.
Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad
demandada, alegando en el primer motivo del recurso que se ha producido una
pérdida de interés legítimo de las pretensiones deducidas en la demanda por
carencia sobrevenida del objeto del proceso, tras la sentencia dictada por el
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el Auto de aclaración de 3 de junio de
2013, que ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo suscritas por el BBVA
con consumidores que sean idénticas a las discutidas en el seno de dicho
procedimiento, condenándole a eliminarlas y a cesar en la utilización,
declarando a su vez la irretroactividad de la declaración de nulidad, y
consecuentemente la improcedencia de devolver a los consumidores prestatarios
las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Refuerza el motivo
del recurso alegando que la cláusula suelo del presente procedimiento es
idéntica a una de las declaradas nulas por el Alto Tribunal, siendo
incuestionable la extensión de los efectos de cosa juzgada de la antedicha
sentencia al presente caso, por lo que las pretensiones de la parte actora se
encuentran juzgadas y han dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela
judicial pretendida, debiendo concluir el proceso por carencia sobrevenida de
objeto.
4.
Correspondió el conocimiento del mencionado recurso de apelación a la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Álava que dictó sentencia el día 21 de
noviembre de 2013 desestimatoria del mismo.
5.
La meritada sentencia contiene como hitos de su motivación los siguientes: i) La
cláusula relativa a los tipos de interés que fue declarada nula por la Sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, contenida en las condiciones
generales de los contratos suscritos con los consumidores descritas en los
apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho primero y que condenó a eliminarlas
en los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, es idéntica a
la contenida en la escritura que se acompaña con la demanda del presente pleito.
ii) El Tribunal Supremo ya ha declarado mediante un pronunciamiento firme la
nulidad de la cláusula litigiosa y ha condenado a BBVA a su eliminación. iii)
Afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril
de 2012 acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un
proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de
los consumidores que «no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de
las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el
marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva,
ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de
los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacional surta
efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya
celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de
aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que
no hayan sido parte en el procedimiento de casación ». iv) Por aplicación de la
doctrina expresada, la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores
es nula y respecto de este extremo puede declararse que existe carencia
sobrevenida de objeto como solicita el recurrente (la entidad financiera). v)
Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades
reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas. En
el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ejercita la acción de cesación que
se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus
condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en
lo sucesivo, determinando o aclarando cuando sea necesario el contenido del
contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Aquella era una demanda
colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en
virtud de las condiciones a que afecte la sentencia. En cambio, en el caso que
nos ocupa se ejercita por los actores la acción de nulidad de la cláusula que
considera abusiva y además la devolución de las cantidades cobradas de más en
virtud de dicha cláusula. vi) Tras una interpretación de la sentencia de la Sala
de 9 de mayo de 2013 sobre este extremo de la irretroactividad, concluye que la
cláusula objeto de la litis es nula desde la firmeza de esta sentencia del
Pleno, pero que esta declaración no afecta a la segunda acción ejercitada, la de
devolución de las cantidades cobradas por el banco en virtud de dicha cláusula,
así como sus intereses. vii) Añade más adelante, en refuerzo de su decisión, que
la acción ejercitada en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 era la de
cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con la legitimación restringida,
imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los artículos 12,16 y 19
LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los artículos 8
y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad
y eficacia ex tunc. A juicio del Tribunal el propio Fundamento Jurídico Séptimo
de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo deja bien claro, igual que el
fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otras que se
dicten con posterioridad.
6.
La representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) interpuso contra
meritada sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de
casación, al amparo de los artículos 477.2.3º y 477.3 LEC por presentar interés
casacional. El interés casacional lo justificó por: i) oposición de la sentencia
recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo (la del Pleno de 9 de mayo
de 2013) que se ha pronunciado sobre los efectos derivados de la declaración de
nulidad de las denominadas cláusulas suelo y, ii) en la existencia de manera
notoria de jurisprudencia contradictoria de varias Audiencias Provinciales con
respecto a criterios dispares de la Audiencia Provincial de Álava sobre los
problemas jurídicos que se plantean en el recurso de casación, esencialmente la
eventual irretroactividad o no de tal declaración de nulidad. La recurrente,
ante la eventualidad de una posible inadmisión del recurso, alega que el hecho
de que no exista reiteración en la doctrina no impide la apreciación de interés
casacional, pues, como señala el Acuerdo del TS de 30 de diciembre de 2011, el
interés casacional existe “cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala
Primera del Tribunal Supremo o de Sentencias fijando doctrina por razón de
interés casacional. En estos casos basta la cita de una sola Sentencia invocando
su jurisprudencia, siempre que no exista ninguna Sentencia posterior que haya
modificado el criterio seguido".
SEGUNDO.-
Decisión sobre la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción
procesal.
1.-
Supeditación de la admisibilidad del recurso por infracción procesal a la del
recurso de casación por interés casacional. Según el párrafo segundo de la regla
5 de la disposición final décimo sexta LEC, «[c]uando el recurso por infracción
procesal se hubiese formulado fundando exclusivamente su procedencia en el
número 3º del apartado segundo del artículo 477, la Sala resolverá si procede la
admisión o inadmisión del recurso de casación, y si acordase la inadmisión, se
inadmitirá, sin más trámite, el recurso por infracción procesal. Solo en el caso
de que el recurso de casación resultase admisible, se procederá a resolver sobre
la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal». En este caso el
recurso de casación fue admitido, sin que se haya cuestionado esta decisión, al
amparo del ordinal 3° del artículo 477.2 LEC y por oposición a la jurisprudencia
de esta Sala, en concreto a la doctrina emanada de la sentencia dictada por el
Pleno el 9 de mayo de 2013. 2.- Admisibilidad del recurso extraordinario por
infracción procesal. Es cierto, no obstante, que la admisibilidad del recurso de
casación por interés casacional no determina por sí sola la del recurso por
infracción procesal, pues este debe superar también las causas de inadmisión
específicas previstas en el art. 473.2 LEC. El recurso por infracción procesal
aquí examinado se articula en un motivo único en el que, al amparo del artículo
469.1 apartado 2 LEC, se denuncia la infracción de los artículos 221, 222 y 400
LEC, con carácter principal, y los artículos 22 y 413 del mismo texto legal, de
forma subsidiaria, en relación a los efectos que se derivan de la sentencia
dictada por esta Sala el 9 de mayo de 2013, en torno a la pretensión de condena
instada por los actores. Se argumenta que se habría producido el efecto de la
cosa juzgada desde que se dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013, antes
cronológicamente de dictarse la sentencia de primera instancia, tanto en lo que
respecta a la acción declarativa de ineficacia como a la acción de condena
pecuniaria. En cualquier caso y con carácter subsidiario, se habría producido la
carencia sobrevenida de objeto al haber sido satisfechas las pretensiones por la
parte actora. De hecho la entidad recurrente procedió de forma voluntaria a
eliminar estas cláusulas una vez que esta Sala resolvió la aclaración de la
sentencia de 9 de mayo. En el escrito de oposición se alega que el recurrente
articula su recurso sobre la base de dos argumentaciones que resultan novedosas
ya que tanto en la fase de primera instancia como durante la apelación no se
realizaron alegaciones de indefensión, artículo 24 CE, ni referidas a la
valoración de los medios probatorios, tanto en lo que a carga de la prueba se
refiere, como en la ponderación de la prueba documental y testifical. Pues bien,
basta realizar un juicio de contraste meramente formal para evidenciar el error
de la parte recurrida al denunciar infracciones procesales consideradas
novedosas y que en absoluto son objeto del recurso extraordinario por infracción
procesal, que se limita en un motivo único a denunciar la infracción de los
artículos 221, 222 y 400 LEC, con carácter principal y los artículos 22 y 413
del mismo texto legal, de forma subsidiaria en relación a los efectos procesales
de cosa juzgada o carencia sobrevenida de objeto. La articulación de este
recurso reúne, como ya dijimos en nuestro auto de 14 de octubre de 2014, los
requisitos legales y no incurre en ninguna de las causas de inadmisión que
establece el artículo 73.2 LEC. Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.
TERCERO.-
Motivo Único.
Enunciación
y Planteamiento.
Se
articula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, por infracción de los Artículos 22, 221, 400 y 413 LEC, en relación con
los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
En el planteamiento del motivo se denuncia con carácter principal la infracción
de las normas contenidas en los artículos 221, 222 y 400 LEC y, de forma
subsidiaria, la de los artículos 22 y 413 LEC, en relación con los efectos que
se derivan de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013
sobre la pretensión de condena formulada por los actores en este proceso. Al
desarrollar el planteamiento, sistematiza su discurso lógico con las siguientes
consideraciones:
1.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 fue dictada y publicada
con carácter previo a la celebración del acto del juicio de esta litis, que tuvo
lugar el 29 de junio de 2013, y, por tanto, al dictado de la Sentencia de
primera instancia.
2.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo es firme y es un hecho no controvertido
que BBVA dejó de aplicar la denominada cláusula suelo con fecha 9 de mayo de
2013, es decir, desde la fecha de aquella sentencia del Tribunal Supremo, así
como que lo realizó respecto de todos sus clientes, incluidos los actores de
este proceso.
3.
La sentencia recurrida asume y aplica la doctrina sentada por la sentencia de
Pleno de 9 de mayo de 2013 en relación con la pretensión declarativa formulada
por los actores, declarando expresamente que se trata de una cláusula idéntica a
la enjuiciada por dicha Sentencia y que, por tanto, existe carencia sobrevenida
de objeto.
4.
Sin embargo, la sentencia que se recurre declara que “no ocurre lo mismo en
relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que
las acciones ejercitadas son distintas”, exponiendo las diferencias,
argumentando, además, que en este caso, en atención al modesto importe
reclamado, no concurre el trastorno grave para el orden económico que invoca en
su sentencia el Tribunal Supremo.
5.
Lo anteriormente expuesto por la sentencia recurrida vulneraría así lo dispuesto
en los artículos 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de
9 de mayo de 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal
del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad
de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia.
6.
Se refuerza tal alegación teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 221 LEC, también infringido por la sentencia
recurrida, dejó sentado en la sentencia de 9 de mayo que la declaración de
nulidad de las cláusulas suelo no tenía efecto retroactivo, "de tal forma que la
declaración de nulidad de la cláusula no afectará a (...) los pagos efectuados
en la fecha de publicación de esta sentencia", y provocaba el efecto de cosa
juzgada "a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas
nulas, es decir, a las tres entidades allí demandadas y a sus respectivos
clientes".
7.
Se añade que, en todo caso, la sentencia recurrida infringiría lo dispuesto en
los artículos 413 y 22 LEC, pues con el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013
se habría producido la carencia sobrevenida del objeto al haber sido satisfechas
las pretensiones de la parte actora.
8.
En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta
en el motivo segundo del apartado primero del artículo 469 LEC, por considerar
que la infracción que se denuncia constituye una infracción de las normas
procesales reguladoras de la sentencia (entre otras, STS de 5 de diciembre de
2013).
9.
Concluye que a los efectos del artículo 469.2 LEC, la vulneración de los
preceptos citados ya fue puesta de manifiesto tanto en el escrito de
contestación a la demanda, invocando la excepción de litispendencia y
subsidiaria prejudicialidad, pues aún no era firme la sentencia del Tribunal
Supremo, como en el acto de la audiencia previa y en el recurso de apelación
formulado por BBVA contra la Sentencia dictada en la primera instancia.
CUARTO.-
Consideraciones sobre el Motivo del recurso.
1.
La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la
Sala de 9 de mayo de 2013, se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de
una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso
en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición
general de la contratación.
2.
Se han postulado varias soluciones a la interrogante:
i)
Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo
que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido
pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada
abusiva en un proceso anterior;
ii)
Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación
subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos
supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que
intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de
los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo
dispuesto en el artículo 11 LEC, de manera similar a lo que ocurre con las
sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que
afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no
intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el
consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una
determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la
sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el
aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo
519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el
consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha
sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso
con idéntico objeto;
iii)
Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de
cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la
vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva
tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3
y 4 LEC, como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada
por alguna resolución judicial;
iv)
Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció
que:
a)
será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de
determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los
consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y
b)
prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.
3.
A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los
pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el
contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a
fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha
postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción
de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no
de las especificamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las
que se dirigió la acción de cesación.
4.
La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se
ciñe "[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las
declaradas nulas[...]", razonando que pese a que la demandante interesó la
declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a
interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra
partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el
carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la
información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes
mencionadas. Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta
naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los
Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si
incurren o no en abusividad.
5.
Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásusula
suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta
litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco
de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a
saber, BBVA.
6.
Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el
resumen de antecedentes, que la clásula del contrato suscrito entre BBVA y los
actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe
carencia sobrevenida del objeto.
A
tal conclusión llega en atención a la:
i)
identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron
declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013;
ii)
que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su
eliminación;
iii)
a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, surte efectos
para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate
un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales,
incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de
cesación.
7.
Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala
de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de
nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les
afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad.
La
Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar
dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que
ya se ha dicho es idéntica; pero a su vez declara la subsistencia de los
contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las
cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los
actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que" no ha lugar a
la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada
ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".
8.
Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso por infracción procesal
surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores
sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la
denominada "cláusula suelo", a efectos de restitución de los intereses pagados
en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo
recogido en la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013, cuyos
pronunciamientos han merecido nuestra atención.
QUINTO.-
Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso existe un obstáculo procesal
para su estimación, que consiste en que en la presente acción individual se
introduce como objeto del pleito una reclamación de cantidad que no constituyó
una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta.
Teniendo
en cuenta ese dato procesal así como que el recurso se interpone por interés
casacional y que se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la única
resolución del Tribunal Supremo que decide sobre tal extremo, cual es la
sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, dicha cuestión, a juicio de la Sala,
no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe
desetimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.
Al
apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de
condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente
acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe
estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento
de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución
o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin
que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta
al recurso de casación, según ya se ha adelantado.
SEXTO.-
Recurso de casación.
Planteamiento.
El recurso se estructura, también, en un motivo único. Se denuncia la infracción
del artículo 9.3 CE, que establece el principio de seguridad jurídica, y los
artículos 8,1, 9,2 y 10 LCGC y el artículo 1303 CC, relativos a los efectos de
la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la
posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la
doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de
mayo de 2013. En su desarrollo se argumenta que la sentencia recurrida, al
acordar el efecto devolutivo consecuencia de la declaración de nulidad de la
cláusula, se aparta de la doctrina de la Sala que apreció la irrectroactividad
de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, porque esta declaración no
solo se hizo en el marco de una acción de cesación sino que la Sala realizó un
previo examen de nulidad. Se estima que esta decisión se enmarca dentro de la
necesaria obligación de aclarar la eficacia resultante del contrato tras la
declaración de nulidad de la cláusula y su ineficacia parcial en el contrato, a
la luz del artículo 10.1 LCGC. En esta línea, se aduce que la acción de
cesación, aun siendo diferente a la acción de nulidad del artículo 9.2 LCGC, por
naturaleza incluye necesariamente una previa pretensión de declaración de
nulidad de la cláusula y de determinación de la eficacia resultante para el
contrato. De esta forma la sentencia recurrida se apartaría de estos criterios
al considerar automáticamente que la acción de nulidad tiene una eficacia ex
tunc con aplicación del artículo 1303 CC.
SÉPTIMO.-
Valoración de la Sala.
La
Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la
sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su
doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la
irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas,
argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de
cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la
devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta
la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal
pretensión.
Sin
embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del
Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio
Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los
efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de
las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando
éstas se han utilizado en el pasado.»
Además,
añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de
una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el
mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia
para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter
abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando
se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo
entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del
contrato.
OCTAVO.-
Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro
conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se
plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de
mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros
Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las
entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.
Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe
hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica,
principio informador del ordenamiento jurídico (Art. 9.3. CE), entendemos
necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino
despejando dudas y clarificando su sentido.
NOVENO.-
La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a instancia del
Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos
retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de
limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la
irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:
1.
Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de
sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y
borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas
se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est nullum
effectum producit" (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y
es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303
del Código Civil, a cuyo tenor "[...] declarada la nulidad de una obligación,
los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que
se dispone en los artículos siguientes".
2.
La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc.
675/2009, y se trataría "[...] de una propia restitutio in integrum, como
consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial
a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo
de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural
de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de
la prestación debida por el adherente".
También
cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que
"[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada
debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".
Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de
cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG,
C-92/11, apartado 58. 3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso,
afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las
declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los
principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad
jurídica (artículo 9.3 CE).
A
fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo,
novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo
atestiguan: i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y
admite limitaciones al disponer que “[l] as facultades de revisión no podrán ser
ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o
por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes” ii) Singularmente,
cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen
previsiones al respecto (Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de
Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley
17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de
Protección Jurídica del Diseño Industrial). iii) También el Tribunal
Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado
los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC
179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996
de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo. iv) En la misma línea se manifestó la
justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al
Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda
Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo
Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición
transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja
del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía
hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan
saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la
ineficacia retroactiva y que “[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula
abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la
entrada en vigor de la presente Ley”. v) También esta Sala ha admitido la
posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que “[l]a "restitutio" no
opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de
liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se
pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial
anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin
causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de
la nulidad” (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009) Como sentencia de cierre, a
la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del
TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone
que: “[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de
seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse
inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una
disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas
establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que
concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos
interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las
sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada,
apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado
50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59).
En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la
Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber,
seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.
4.
Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala
en la letra "K" del parágrafo 293 afirma que: "Es notorio que la retroactividad
de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al
orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la
sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer
efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas."
Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se
compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza
singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de
las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos,
como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal
objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su
sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a
devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos
macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos
tramitados y en tramitación con análogo objeto.
5.
La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la
sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a
saber: "a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante,
son lícitas. b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a
razones objetivas –el IBE indica como causas de su utilización el coste del
dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos
a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de
determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios
para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del
dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en
el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en
España “[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como
garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable”. d) Su
utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el
IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-. e)
La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no
se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos – en cuyo caso procedería la
nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia. f)
La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la
insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de
esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado
las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de
1994. h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en
el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos
hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción
y mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado
informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios
significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los
prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley
2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos
Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor."
Los
anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una
concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se
suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada
posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta
sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima
diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias
del objeto social. 6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la
conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la
irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las
cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados
en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.
DÉCIMO.-
Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede
concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9
mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos
interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes
contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo
insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio
lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por
insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de
la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas
por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias
tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9
mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a
efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en
orden a la irretroactividad declarada.
DÉCIMO
PRIMERO.- En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación,
confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya
cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la
instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación
de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia,
declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los
pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la
sentencia de 9 mayo 2013.
VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado don
Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don
Xavier O´Callaghan Muñoz.
Contexto
valorativo: el control de transparencia en las condiciones generales como figura
sujeta a elaboración o desarrollo jurídico.
PRIMERO.-
Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y
compañeros de la Sala, debo indicar, desde el principio, que el voto particular
que formulo, aunque necesariamente discrepante con dicha decisión, se realiza
desde la finalidad primordial de que resulte útil o sirva para el mejor estudio
y análisis de las consecuencias jurídicas derivadas del control de
transparencia. Este propósito, por lo demás, resulta plenamente coherente con el
actual proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios,
en donde la novedad e impronta que presenta el control de transparencia, como
plasmación del principio de transparencia real en el marco general del control
de abusividad, está dando lugar a una necesaria adecuación de la dogmática
tradicional del contrato en aras a superar la concepción meramente “formal” de
los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la naturaleza
negocial del contrato y, por extensión, al mero literalismo interpretativo
(“pacta sunt servanda”), en aras a una aplicación material de los principios de
buena fe y conmutabilidad en el curso de validez, control y eficacia del
fenómeno de la contratación bajo condiciones generales. En este contexto, tanto
por la propia complejidad que encierra este proceso de adecuación de la
dogmática contractual a la nueva realidad que presenta el fenómeno en
consideración, como por las lógicas limitaciones de análisis que acompañan al
proceso judicial, la caracterización y alcance del control de transparencia en
el marco de la doctrina jurisprudencial se está llevando a cabo, también
necesariamente, desde una progresiva construcción del fundamento técnico de su
respectiva aplicación.
Sin
embargo, y he aquí lo relevante, también debe de ser puntualizado que todo
avance alcanzado en esta labor de progresiva construcción jurídica de la figura
ha requerido, inevitablemente, de un previo y correcto enfoque metodológico
tanto del fenómeno jurídico de las condiciones generales de la contratación,
como de los ámbitos o aspectos a desarrollar en la caracterización y alcance del
control de transparencia.
Sirva
de ejemplo, a tenor del propio desenvolvimiento de la doctrina jurisprudencial
de esta Sala, que la configuración contractual que se realiza del control de
transparencia en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014), como
un previo y especial deber contractual del predisponerte en orden a la
comprensiblidad real, en el curso de la oferta comercial y su correspondiente
reglamentación seriada, de las consecuencias económicas y jurídicas que se
deriven a cargo del consumidor adherente, no habría sido posible si con
anterioridad, y desde el plano metodológico señalado, sentencias de esta Sala
como la de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012) y las que siguieron, entre otras,
la de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013) no hubiesen establecido, conforme a la
naturaleza y función del fenómeno de las condiciones generales, su clave
interpretativa o fundamento técnico consistente en un modo de contratar
claramente diferenciado del contrato por negociación y, por tanto, con un
régimen y presupuesto causal propio y específico.
En
esta línea se desenvuelve el voto particular, esto es, en la necesidad de fijar
un previo y correcto enfoque metodológico, o clave interpretativa, del aspecto a
considerar en el control de transparencia, en nuestro caso, de la naturaleza y
alcance de la razón de ineficacia que se deriva de la nulidad de la cláusula por
falta de transparencia en el marco de una acción individual de impugnación,
especialmente ante la insuficiencia al respecto que presenta el fundamento
técnico que sustenta la presente sentencia de esta Sala consistente, bien en una
mera remisión en bloque a la fundamentación que para el caso de una acción de
cesación se contempló en la citada sentencia de 9 de mayo de 2013, tal y como
expresamente se señala en esta sentencia: "entendemos necesario ofrecer
respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas
y clarificando su sentido" (fundamento del derecho octavo, párrafo último) o
bien, en la abstracta alegación del principio de buena fe, sin concreción alguna
respecto de su proyección en la naturaleza y alcance del control de
transparencia (fundamento de derecho décimo, párrafo primero).
SEGUNDO.-
La inexistencia de cosa juzgada respecto del pronunciamiento de la sentencia de
9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los
intereses pagados y la necesariedad de concretar el fundamento técnico de la
cuestión en el ámbito del ejercicio individual de la acción de impugnación por
el consumidor adherente.
Este
voto está conforme con la desestimación del motivo único en el que se articula
el recurso extraordinario por infracción procesal sin perjuicio de que conviene
completar la argumentación expuesta con lo que constituye el verdadero
fundamento de la no aplicación del efecto de cosa juzgada a la pretensión que
integra la presente litis: las claras diferencias entre la acción individual y
la acción colectiva de cesación que dió lugar a la sentencia de 9 de mayo de
2013, que se desarrollará más adelante en orden al fundamento y naturaleza de la
ineficacia derivada.
No
obstante, esta línea argumental, no es posible olvidar que lo que la entidad
recurrente ejercitó y que dió lugar a la conocida sentencia del Pleno de esta
Sala, era una acción de cesación, es decir, que el Tribunal Supremo condenara a
las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y
abstenerse de utilizarlas en el futuro, en ningún caso se solicitaba un
pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente
cobradas, que hubiera requerido la acumulación de esta acción a la acción de
cesación.
Esta
primera aproximación permite, en primer lugar, matizar en cuanto a su alcance y
sin perjuicio de lo que se desarrolle en casación, el pronunciamiento de esta
Sala en relación a la mal llamada irretroactividad de la cláusula declara nula:
tal petición fue introducida por el Ministerio Fiscal sin que integrara
inicialmente el objeto del proceso y su adopción obedeció a razones económicas
que así lo aconsejaban en el marco del enjuiciamiento abstracto propio de la
acción de cesación lo que, por supuesto, en ningún caso implica que se haya
declarado la irretroactivada de la nulidad de las cláusulas suelo en general.
Es
decir, no podemos olvidar que la STS de 9 de mayo de 2013 da respuesta a una
acción ejercitada por unas partes procesales, en concreto, una asociación de
consumidores de productos bancarios, AUSBANC, como demandante, y unas concretas
entidades bancarias como demandadas, por tanto, si al final del pronunciamiento
el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese
pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su
sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado. Lo cual, y esta es la
verdadera razón desestimatoria del recurso extraordinario y que impide apreciar
el efecto de cosa juzgada en la extensión pretendida por el recurrente, lleva
aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio
correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las
circunstancias concretas.
En
consecuencia será necesario, en el marco de una acción individual, examinar si
en cada caso concurren o no las circunstancias que integran el juicio de
transparencia y posteriormente determinar el régimen de ineficacia de la
declaración, en su caso, de nulidad y que se traduce en el efecto devolutivo de
las cantidades percibidas por la aplicación concreta de la cláusula. En segundo
lugar, hay que señalar que esta aproximación que nos ofrece el presente caso, en
orden a la inexistencia de la cosa juzgada, también nos permite constatar la
observación que se hace, de un modo preliminar, en el fundamento anterior de
este voto particular, esto es, la improcedencia e insuficiencia de asumir "en
bloque" la fundamentación técnica de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en un
supuesto, el del ejercicio individual de la acción de impugnación por el
consumidor adherente, en donde se "quiebra", y así se reconoce, el presupuesto
de identidad de la cosa juzgada. Quiebra que, por lo demás, no sólo se produce
ante la ausencia en aquel caso de la preceptiva acumulación de pretensiones de
condena, sino también por la falta de los otros elementos que determinan la
identidad, principalmente la distinta naturaleza y función de la acción
ejercitada.
Sin
embargo, y pese a lo anterior, la presente sentencia en la fundamentación que
acompaña al recurso de casación renuncia, de forma nítida, a realizar cualquier
intento de justificar su decisión en base al tratamiento específico y
diferenciado de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad, en el
ejercicio individual de la acción de impugnación. Una mera lectura de la
sentencia resulta ilustrativa de la afirmación realizada pues los fundamentos
séptimo, octavo y noveno, responden a una mera transcripción de los parágrafos
de la citada sentencia, a saber: fundamento séptimo, parágrafo 282; fundamento
octavo, se señala expresamente esta remisión en bloque al precisarse que la
sentencia no revisa la doctrina fijada en la sentencia de 9 de mayo, sino que
"despeja dudas y clarifica su sentido"; y fundamento noveno, parágrafos 283 a
294, íntegramente transcritos.
En
suma, mal se compadece esta simple transcripción con el reconocimiento de la
ausencia de cosa juzgada que compromete, a todas luces, una necesaria
fundamentación técnica ajustada a la naturaleza y características del nuevo caso
planteado; sobre todo si tiene en cuenta, y esto no ha pasado inadvertido, que
los principales argumentos que sustenta la sentencia de 9 de mayo para limitar
la llamada retroactividad de la cláusula nula traen causa, necesariamente, bien
de la naturaleza de la acción colectiva de cesación, que fue objeto de dicha
sentencia (parágrafos 283, 279, 280, 281, 298, 299 y 300), o bien, de argumentos
extraídos y añadidos de otros supuestos a considerar, caso de la retroactividad
normativa STJUE de 21 de marzo de 2013 (parágrafo 286), del artículo 106 de la
Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (parágrafo
287), de las legislaciones de Patentes y de Marcas (parágrafo 288), del
principio de seguridad jurídica y retroactividad de la declaración de
inconstitucionalidad (parágrafo 289) o de la ya citada STJUE de 21 marzo 2013,
en su vertiente de seguridad jurídica y el riesgo de transtornos económicos
graves (orden público económico). Como puede observarse, ninguno de ellos se
plantea con relación a las características y naturaleza del caso aquí planteado;
de ahí la denunciada falta de fundamentación técnica al respecto. Todo ello, sin
contar que el verdadero motivo de la limitación del denunciado efecto
retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el
posible riesgo de transtornos graves o sistémico en las entidades financieras;
riesgo que en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero
efectuado.
Control
de transparencia y razón de la ineficacia derivada por el ejercicio de la acción
individual de impugnación.
TERCERO.-
Consideraciones previas. El fenómeno de la ineficacia contractual: perspectivas,
planos de análisis y directrices de interpretación. Del mismo modo que el
fenómeno de las condiciones generales, su naturaleza y función, ha sido objeto
de un necesario y previo análisis y planteamiento metodológico a los efectos de
poder concretar la naturaleza y alcance jurídico del control de transparencia en
la contratación seriada, el fenómeno de la ineficacia contractual de la cláusula
abusiva, como consecuencia derivada de dicho control, también requiere de las
anteriores perspectivas metodológicas y de análisis para poder concretar su
naturaleza y alcance, conforme a su correcta fundamentación técnica. En esta
línea, ha profundizado precisamente, la reciente doctrina jurisprudencial de
esta Sala, entre otras, SSTS de 28 octubre 2014, núm. 440/2014 y 10 diciembre
2014, núm. 695/2014, destacándose que la ineficacia de los actos y negocios
jurídicos, como fenómeno jurídico de especial complejidad y concreción técnica,
requieren de una suerte de perspectivas metodológicas y directrices de
interpretación para la correcta valoración que presenta su naturaleza y alcance,
esto es, su fundamentación jurídica. Entre éstas, siguiendo las citadas
sentencias, conviene destacar dos directrices que interesan, sin duda, al caso
planteado.
Así,
en primer lugar, se ha precisado que en aquellos supuestos, en donde el
ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica y concreta acerca de la
naturaleza o alcance de la ineficacia derivada, su valoración no puede quedar
reconducida a un planteamiento estático y dogmático de la cuestión consistente
en la mera adscripción del supuesto, tomado en consideración, respecto de las
categorías de la ineficacia contractual desarrolladas por la doctrina
científica. Por el contrario, el método de análisis a emplear es
consustancialmente dinámico y flexible conforme a las características relevantes
que presente el caso objeto de examen, de forma, y esto es lo relevante, que el
contenido y alcance de la ineficacia derivada tiende a adaptarse a la naturaleza
y función que presenta el fenómeno jurídico en cuestión, la naturaleza de la
figura o la institución que la articula, y la relevancia de los bienes e
intereses jurídicos que resulten objeto de protección. Todo ello, conforme a la
finalidad perseguida por la norma y, en su caso, en el marco de aplicación de
los Principios generales del derecho.
En
segundo lugar, y en la línea de la perspectiva metodológica señalada, también se
destaca en el ámbito de estas directrices de interpretación que, precisamente en
atención al desenvolvimiento y proyección de los Principios generales del
derecho, la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 15 de enero
de 2013, núm. 827/2012), conforme, por lo demás, con el desenvolvimiento de los
principales textos de armonización y desarrollo del Derecho contractual europeo,
ha declarado que "la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor
contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema
jurídico patrimonial que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta
adecuada a las vicisitudes que pueda presentar la dinámica contractual desde la
preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez
estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, posibilitando el
tráfico patrimonial y la seguridad jurídica". Directriz especialmente aplicable
al fenómeno de la contratación seriada con consumidores dada la clara finalidad
tuitiva de las normas de aplicación, puesto que manifiesto tanto por la reciente
STJUE de 30 abril 2014 (C- 280/2013), como por las SSTS de 18 junio 2012 y 8
septiembre 2014, ya citadas.
Contexto
metodológico que, como se puede observar fácilmente, ha sido plenamente
desatendido por la presente sentencia, cuyo planteamiento al respecto consiste
en una mera remisión en bloque a la fundamentación dada con ocasión a la
aplicación de una acción colectiva de casación (STS de 9 mayo 2013), y en una
vaga e indeterminada alusión a la buena fe; sin tener en consideración el
necesario entronque del análisis de la ineficacia con relación al fenómeno
básico que la sustenta, esto es, la contratación seriada, su necesaria conexión
con la naturaleza y alcance de la figura o instrumento jurídico que la articula,
es decir, el propio control de abusividad, y su ineludible proyección respecto
de la naturaleza de la acción que realmente se ejercita y los concretos bienes e
intereses que se tutelan, esto es, con necesaria referencia a su plasmación en
el marco de la acción individual de impugnación que ejercita el consumidor y la
tutela de sus específicos derechos.
Esta
consideración que, como se ha señalado, resulta evidente a tenor de la
fundamentación técnica que dispensa la sentencia fuerza, como también se ha
señalado, que el voto particular desarrolle el debido planteamiento metodológico
que presenta la ineficacia contractual de la cláusula abusiva en el ejercicio de
la acción individual, cuya complejidad y naturaleza conceptual exige una
respuesta directa, sin atajos o remisiones a otros lugares donde, pese a su
proximidad, no ha sido realmente planteada.
CUARTO.-
Delimitación de principio.
La
debida diferenciación de la naturaleza y alcance de la ineficacia derivada de la
cláusula abusiva respecto del fenómeno de la retroactividad.
Un
claro ejemplo de la necesidad del previo examen metodológico que presenta la
cuestión y del que, además, debemos partir para su correcto desarrollo, se
constata en el inicio de la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento
de derecho noveno), en donde literalmente se declara: "La Sentencia del Pleno de
9 mayo 2013, al plantearse a instancias del Ministerio Fiscal el elemento
temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a
continuación, razonar la posibilidad de limitar la y concluir, en su
sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los
términos que éste especifican" (el subrayado es nuestro). Como puede observarse,
la delimitación de la razón de ser de la ineficacia derivada de la cláusula
abusiva en el marco del fenómeno de la retroactividad, ya de la nulidad, o de
cualquier otro régimen típico de ineficacia contractual de que se trate,
constituye un error de concepto en el planteamiento inicial de la cuestión.
Error de concepto que, debido a la remisión en bloque señalada, se arrastra
desde la sentencia de 9 mayo 2013 y en el que yo mismo incurrí al ser firmante
de la misma, sin ninguna observación al respecto. De ahí, la importancia de la
perspectiva metodológica señalada y la conveniencia, en todo caso, de corregir
los errores observados.
En
este sentido, el fenómeno de la retroactividad viene referido a la vigencia de
las normas en el tiempo y acontece cuando la nueva ley se aplica a los actos
jurídicos realizados bajo la vigencia de la ley antigua y a las situaciones
jurídicas producidas bajo la vigencia de la misma, de forma que a través de
normas de transición (Derecho transitorio) la nueva ley incorpora las
disposiciones que han de regir las relaciones jurídicas efectadas por el cambio
legislativo. Sin embargo, en el ámbito de la ineficacia derivada de la cláusula
abusiva nada de esto acontece, pues la normativa aplicable no establece ninguna
suerte de efecto retroactivo al respecto.
En
efecto, la LCGC expresamente prevé que sólo desde el su entrada en vigor podrán
ejercitarse las acciones de cesación, de retractación y declarativas reguladas
en la misma (Disposición transitoria única), mientras que la LGDCU, Texto
refundido de 2007, no contempla referencia alguna a esta materia en sus tres
disposiciones transitorias. La conclusión, por tanto, no puede ser otra que la
exclusión del fenómeno retroactivo en orden a la fundamentación técnica de la
naturaleza y alcance de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva que, como
se ha anticipado, debe ser objeto de una valoración propia y específica conforme
a las directrices señaladas.
Esta
conclusión, y ello resulta ilustrativo del prematuro contexto metodológico con
el que se abordó la cuestión, sin duda por la urgencia y novedad que acompañó su
resolución, es seguida, inadvertidamente, por la propia sentencia de 9 mayo que
destaca la necesaria proyección de futuro de la acción de cesación a tenor de la
normativa citada (parágrafos 279 y 280) y, no obstante, elabora la
fundamentación técnica de la ineficacia derivada en el incorrecto plano de los
efectos retroactivos tanto respecto del alcance del concepto de nulidad
contractual, como de la propia eficacia de la sentencia dictada.
En
síntesis, la consecuencia de esta indebida asimilación de los planos señalados,
que excede del campo de aplicación, tanto procesal como sustantivo, de la acción
de cesación que fue objeto de la sentencia de 9 mayo, hizo posible que dicha
sentencia se pronunciara con un fundamento de retroactividad, respecto de los
pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la misma y, por tanto, con
relación a consumidores que no había sido parte del proceso, (pronunciamiento
10º del fallo) sin cobertura legal para ello. Cuando lo procedente hubiese sido
pronunciarse, respecto a la petición del Misterio Fiscal, precisándose que el
efecto temporal de la sentencia carece de efectos retroactivos, cuestión que no
es obstáculo para no estimar el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas,
en los contratos que pudieron resultar afectados por la nulidad declarada de la
cláusula suelo, tanto en base a la naturaleza de la acción de cesación
ejercitada y con los argumentos que directamente sobre esta cuestión se
esgrimieron, como en que no hubo acumulación de acciones individuales o
accesorias al respecto.
Sin
embargo, las consecuencias de esta indebida asimilación conceptual se han
agravado con la presente sentencia, pues al no revisar la fundamentación
jurídica de la sentencia de 9 mayo en esta materia su pronunciamiento,
igualmente carente de fundamento normativo de eficacia retroactiva, se ha
realizado en atención a acciones individuales de impugnación con la consecuente
y lógica pretensión del efecto de devolutivo de las cantidades ya apagadas.
QUINTO.-
Fundamento y concreción de la ineficacia derivada.
Razón
del efecto restitutorio y de su alcance "ex tunc" en el ejercicio de acciones
individuales de impugnación. Sentado que la naturaleza y alcance de la
ineficacia de la cláusula abusiva no puede ser sustentada desde un fundamento
normativo de retroactividad, así como la innegable incidencia de la vía o acción
específicamente ejercitada en su impugnación, especialmente de la debida
diferenciación procesal y sustantiva entre la acción de cesación y la acción
individual, la sentencia tenía que haberse planteado la cuestión de la
ineficacia derivada desde la perspectiva valorativa, dinámica y flexible, de las
claves interpretativas que definen el fenómeno jurídico en donde está ineficacia
incide y se articula, conforme a la finalidad tuitiva que preside la normativa
objeto de aplicación.
De
este modo, la respuesta obtenida no sería, en ningún caso, producto de un
planteamiento dogmático, esto es, derivado de la mera letra de la norma, que ya
declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva (artículo 8.1 LCGC),
sino fruto de un proceso de concreción o fundamentación técnica ajustada a las
características del fenómeno jurídico que, como hemos señalado en el fundamento
tercero de este voto particular, cabe realizar cuando la norma aplicable, bien
por su propia fundamentación, o bien por su interpretación sistemática, no
ofrezca una respuesta o desarrollo técnico que resulte suficiente o unívoco al
respecto.
Este
sentido, y no otro, es el que cabe extraer del viejo brocardo “quod nullum est
nullum effectum producere debet” y de la fórmula abierta que dispensa el
artículo 1303 del Código Civil (ambos citados por la sentencia de 9 de mayo,
parágrafo 283), pues la referencia a la inexistencia de efectos ("nullum
effectum") no se realiza desde el plano material o fáctico sino desde el plano
de la causalidad jurídica, porque la reacción del ordenamiento jurídico ante los
supuestos de ineficacia contractual no es siempre igual, ni uniforme, sino
ajustada al fenómeno jurídico tomado en consideración.
En
nuestro caso, esta causalidad jurídica o fundamentación técnica respecto de la
restitución de las cantidades entregadas como consecuencia de la nulidad
contractual de la cláusula abusiva, con mayor precisión del "efecto devolutivo"
de las mismas, dado que el contrato no resulta resuelto, se realiza, como ya se
ha destacado en las directrices de interpretación, en atención a las claves
valorativas que definen la naturaleza del fenómeno en el que incide la
ineficacia y la función de los instrumentos que la articulan. Claves, por lo
demás, que ya han sido suficientemente desarrolladas por la doctrina
jurisprudencial de esta Sala y por la jurisprudencia del TJUE y cuya aplicación
al presente caso debería haber llevado a la plena estimación del efecto
devolutivo de las cantidades ya pagadas desde la perfección del contrato
celebrado.
En
síntesis, esta Sala tiene declarado, como doctrina jurisprudencial consolidada
(STS de 8 septiembre 2014) que la ineficacia contractual en la contratación
seriada, más allá de la referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un
tratamiento o fundamento específico y necesariamente conexo a la calificación de
este fenómeno como un "modo de contratar", esto es, con un régimen y presupuesto
causal propio y diferenciado. Régimen que, entre otros bienes jurídicos objeto
de protección, responde a la finalidad tuitiva del consumidor adherente y que
justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales
deberes de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio
prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta y, con
ellos, "la eficacia resultante de la misma". En este contexto, el instrumento
técnico que la normativa aplicable incorpora para articular dicho contraste o
comprobación es el denominado control de abusividad que, por su función y
naturaleza, es "un control de eficacia de la reglamentación predispuesta" y, por
ende, de la ineficacia que pudiera derivarse. De esta forma, el control de
abusiva opera como un "propio control de legalidad" que se proyecta, de un modo
objetivable, en orden a la idoneidad de la reglamentación predispuesta respecto
de los parámetros de equilibrio prestacional y de transparencia real
anteriormente señalados. Proyección del control de abusividad que,
necesariamente, se realiza al valorar la reglamentación predispuesta en "el
momento de celebración del contrato".
Conclusión
inobjetable tanto en el campo de la doctrina científica como en el ámbito de la
doctrina jurisprudencial (con especial reiteración en la jurisprudencia del
TJUE, sentencias de 21 febrero y 14 marzo 2013 y 16 enero 2014).
Esta
caracterización, por lo demás, es igualmente predicable del control de
transparencia (artículo cinco de la Directiva 93/13, artículo 5. 5 y 7.b de la
LCGC y 80.1 (a) del TR-LGDCU) que opera con un control de legalidad en orden a
comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera
directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos
del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el
consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de
acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto
de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el
consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente
asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del
contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014).
Pues
bien, dado que la ineficacia resultante no tiene un fundamento de retroactividad
normativa ni, por extensión, la sentencia que la declara, los criterios o pautas
que sirven para determinar el alcance del efecto restitutorio o devolutivo deben
extraerse, necesariamente, de este contexto valorativo que informa el régimen de
eficacia y control de las condiciones generales de la contratación. Y aquí, en
el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan
aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del
efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter "ex tunc", esto es,
desde el momento de la perfección del contrato predispuesto. Esta conclusión se
alcanza por la naturaleza y función de los elementos que determinan el régimen
de eficacia y de control de la contratación seriada, es decir, por la naturaleza
y función del propio fenómeno de las condiciones generales, del control de
abusividad y de la acción ejercitada; todo ello, conforme a la función tuitiva
que los preside.
Así,
por ejemplo, el primer elemento o criterio indicado, el fenómeno de la
contratación bajo condiciones generales, nos informa, con carácter general, de
la caracterización del régimen de ineficacia que resulta aplicable. En este
sentido, acorde con la naturaleza y función de este fenómeno jurídico, la forma
o el modelo de ineficacia responde a los parámetros de una ineficacia funcional,
relativa, parcial e insanable. En efecto, la ineficacia es, en primer término,
funcional, porque la reglamentación predispuesta, por su naturaleza, no contiene
ninguna irregularidad en su estructura negocial y nace, por tanto, regularmente
firmada y eficaz; sin embargo, funcionalmente su ejecución lleva a un resultado
que el ordenamiento jurídico no permite consolidar, esto es, la lesión del
consumidor adherente por la falta de equilibrio prestacional o de transparencia
real. En este contexto, también puede sostenerse que la ineficacia es provocada
pues se permite que los consumidores y usuarios puedan operar dicha ineficacia
con la correspondiente pretensión de impugnación.
En
segundo término, la ineficacia es relativa y parcial porque despliega sus
efectos entre las partes (no tiene proyección "erga omnes") y afecta sólo a la
cláusula declarada abusiva, que es objeto de la ineficacia, no así el resto del
contenido contractual (principio de conservación del contrato en interés del
consumidor). Por último, la ineficacia es más bien insanable en relación a la
cláusula declarada abusiva, pues no se permite su moderación, ni su integración
en el contrato subsistente. Por su parte, la naturaleza y función del control de
abusividad y de la acción ejercitada, de acuerdo a la anterior caracterización
general, nos concretan ya el alcance del mecanismo restitutorio que opera como
una consecuencia directa de la situación de ineficacia de la cláusula declarada
abusiva.
En
ese sentido, el control de abusividad, como control de eficacia de la
reglamentación predispuesta se formula, necesariamente, desde una perspectiva
declarativa del carácter abusivo de la cláusula, esto es, de la lesión o
perjuicio que se infiere al consumidor en la reglamentación predispuesta y, por
tanto, con remisión a la propia celebración del contrato que funcionalmente los
causaliza. De ahí su correspondencia con el examen de legalidad o idionidad que
también, necesariamente, como se ha señalado, toma como referencia temporal el
momento de la celebración del contrato para valorar el posible desequilibrio
prestacional o la falta de la debida transparencia real. La inidoneidad de la
reglamentación predispuesta, por tanto, es valorada y declarada en atención al
marco temporal de la celebración o perfección del contrato, momento "esencial"
en donde el predisponentes tenía que haber cumplido ya sus especiales deberes de
configuración negocial para que su reglamentación predispuesta no lesionara los
derechos del consumidor adherente.
En
esta misma dirección, se desenvuelve la naturaleza y función de la acción
individual de impugnación que se ejercita. En efecto, de acuerdo con el carácter
de ineficacia provocada señalado, y fuera del contexto dialéctico acerca de la
naturaleza declarativa o constitutiva de la acción de anulación, lo cierto es
que el específico tratamiento o concreción de la ineficacia resultante en el
fenómeno de las condiciones generales queda informado, en este punto, por la
pretensión de impugnación del consumidor adherente dirigida a obtener un
pronunciamiento judicial que declare el carácter abusivo de la cláusula en
cuestión y, por tanto, su nulidad e ineficacia contractual.
Desde
esta innegable perspectiva deben tenerse en cuenta dos criterios que delimitan
el alcance del pronunciamiento judicial.
El
primero obedece a la propia estructura sistemática de nuestro Código Civil, en
donde el mecanismo de la restitución viene referido como una consecuencia
ineludible de la situación de ineficacia contractual derivada de la nulidad o
anulación del contrato, en nuestro caso de la nulidad de la cláusula abusiva.
Tratamiento unitario que resulta indiscutible en la estructura sistemática de
nuestro Código Civil.
El
segundo, obedece a la propia naturaleza o formalidad del mecanismo de la
restitución que conduce, en principio, a que las consecuencias o efectos de la
misma hayan de retrotraerse al momento de la celebración del contrato, esto es,
con un claro alcance "ex tunc". Extremo, como fácilmente puede observarse,
completamente diferente al fenómeno de la retroactividad normativa y su
aplicación judicial. Pues bien, en el presente caso, debe señalarse que nada
obsta a que este alcance natural de la restitución opere con normalidad, pues en
el contexto contractual en donde incide la acción ejercitada no se contemplan
derechos de terceros que deban ser protegidos, ni otros planos de la relación
contractual (liquidación del estado posesorio, indemnización de daños y
perjuicios, etc.) que merezcan una aplicación diferenciada del meritado efecto
restitutorio, que actúa de forma natural como una consecuencia derivada de la
ineficacia de la cláusula declarada abusiva. (SSTS de 30 abril 2013, núm.
275/2013 y 22 abril 2014, núm. 763/2013). Como puede observarse, el tratamiento
de las situaciones de ineficacia contractual resulta siempre complejo a la hora
de su debida justificación o fundamentación jurídica, máxime en supuestos tan
novedosos como los que se deriven de la aplicación del control de transparencia,
pero precisamente por ello, resulta del todo necesario llevar a cabo la tarea de
su delimitación y concreción jurídica. Control de transparencia y proyección del
principio de buena fe.
SEXTO.-
Principio de buena fe: su concreción y engarce contractual como fundamento de
los especiales deberes de configuración contractual que incumben al
predisponente.
Conforme
a lo anteriormente expuesto, fundamento primero y segundo de este voto
particular, y dada la remisión en bloque que se realiza respecto de la
fundamentación técnica que desarrolló la sentencia de 9 mayo 2013, tal y como se
ha señalado, la única aportación específica que la presente sentencia dedica a
la cuestión aquí debatida es la imposible alegación de buena fe, "por los
círculos interesados", a partir de la fecha de publicación de la citada
sentencia (fundamento de derecho décimo). La expresión, que parece tomada de la
STJUE de 21 marzo 2013, RWE Vertrieb, (también citada en la STS del 9 mayo y que
contempla un supuesto no asimilable al aquí tratado, como ya se ha señalado),
merece ser objeto de comentario por su evidente ambigüedad, pues como sabemos
las alegaciones al principio de buena fe, bien como delimitación del ejercicio
de los derechos y deberes subjetivos (7.1 del Código Civil), o bien, como
criterio de integración contractual (1258 del Código Civil) deben de ser objeto
de concreción al caso en donde resulten de aplicación.
Así,
en primer lugar, debe señalarse que precisamente esta Sala, en su sentencia de 8
septiembre 2014, ya ha realizado esta concreción del principio de buena fe en la
contratación seriada, particularmente respecto del control de transparencia.
Esta concreción se ha realizado, además, en toda la vertiente de decantación
conceptual que presentaba el citado principio, esto es, atendiendo al
desenvolvimiento de las directrices de orden público, a su plasmación
emblemática en la definición de la cláusula general de abusividad, a su
específica aplicación en el control de abusividad y, en suma, a su necesario
engarce o configuración contractual. Y el resultado de la misma no ha sido otro,
por otra parte absolutamente lógico con relación a la naturaleza y función del
fenómeno analizado, que proyectar su plena incidencia en el plano de los
especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponente en
orden a la transparencia real de la reglamentación predispuesta, en el curso de
la oferta y perfección del contrato celebrado. Deberes especiales de
configuración contractual que, con fundamento en el principio de buena fe
contractual así señalado, no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de
publicación de ninguna sentencia, pues constituyen el objeto de examen del
control de transparencia y vienen impuestos por la propia función tuitiva de la
normativa aplicable en esta materia afectando, por definición imperativa de esta
normativa, al predisponente y no al consumidor adherente.
Otra
cuestión, en segundo lugar, es que la presente sentencia realce que tras la
publicación de la sentencia del 9 mayo 2013 se dé un conocimiento general del
alcance de la cláusula suelo que haga perder su condición de cláusula
sorpresiva, o al menos desconocida para el consumidor adherente. Extremo, que
tampoco impediría que el consumidor estableciera la correspondiente impugnación,
si bien, esta divulgación o conocimiento general de la citada cláusula sería
tenida en cuenta en el pertinente control de transparencia a los efectos de
valorar su validez y eficacia, pero sin alterar o invertir la proyección del
principio de buena fe, como fuente o fundamento de los citados especiales
deberes de configuración contractual a cargo del predisponente. Por último, y en
tercer lugar, lo que resulta inasumible, por muchos "círculos" que se quieran
realizar, es que el principio de buena fe, dispuesto al servicio o tuición del
consumidor adherente, opere en contra del mismo incluso sobre aspectos o ámbitos
de la relación negocial predispuesta con anterioridad a la citada fecha de
publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, caso del efecto devolutivo de los
intereses pagados con anterioridad a dicha fecha por el consumidor adherente, y
con independencia de proceso judicial alguno al respecto; de forma que se
produce la "cuadratura del círculo" al dictar una sentencia creadora de una
auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal para
ello.
SÉPTIMO.-
La improcedencia del efecto retroactivo de la sentencia respecto de la
prohibición de moderar o integrar la eficacia de la cláusula declarada abusiva.
Por
último, debe señalarse que la presente sentencia al declarar la irretroactividad
de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad
a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se
realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no
afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada
sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la
acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que
expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de
14 junio 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), como por la
reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la
Ley 3/2014, de 27 marzo de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es,
que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la
eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente
determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al
derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del
proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias
concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de
impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las
cantidades satisfechas. Atentándose, del mismo modo, al efecto sancionador y
disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración
parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es
otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de
transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que
aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter “ex
tunc”, esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente.
Bastando, de cara al futuro, que respecto de otras posibles cláusulas
conflictivas se provoque una acción colectiva de cesación, cuestión que no
descrita su posible instrumentalización abusiva o fraudulenta al respecto, para
condicionar su aplicación a este incorrecto plano de la retroactividad y, en
consecuencia, a la posible eficacia parcial de la cláusula que se declare
abusiva.
OCTAVO.-
En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser
igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación tanto de la declaración
de abusividad por falta de transparencia real de las cláusulas objeto de examen,
como del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o
celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en
cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de
las mismas y su atribución al predisponente.-
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